Estado de Rondônia terá de indenizar servidora estatutária em mais de R$ 20 mil por desvio de função

Porto Velho, RO – A Vara Única de Nova Brasilândia do Oeste, através de sentença promovida pela juíza de Direito Denise Pepino Figueiredo, terá de indenizar uma servidora em mais de R$ 20 mil.

Cabe recurso da sentença.

Eva Ferreira Dias Oliveira terá de receber diferenças salariais dos vencimentos do cargo efetivamente exercido em desvio de função (técnico de enfermagem) com o do cargo auxiliar de serviços gerais.

Ela alegou que foi servidora pública do quadro estatutário do Estado de Rondônia, desde 04/06/1990, lotada na Secretaria de Estado da Saúde-SESAU, na função de Auxiliar de Serviços Gerais, cargo para o qual efetivamente prestou concurso público.

Não obstante, logo após sua posse foi cedida ao município de Nova Brasilândia.

Afirma ainda que desde que iniciou seu trabalho sempre exerceu função diversa da qual foi nomeada, exercendo inicialmente a função de auxiliar de enfermagem e, posteriormente, técnica em enfermagem, vindo inclusive a buscar formação educacional na citada área através de curso técnico. Aduz que, embora sempre tenha exercido função diversa de sua nomeação, nunca recebeu o valor correspondente a função efetivamente exercida. Atualmente está aposentada. Desta forma, requer indenização pelo desvio de função com o respectivo pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos Auxiliar de Serviços Gerais e Técnico de Enfermagem pelo período de 01/01/2016 a 30/01/2020. 

“A correção monetária incidirá sobre a verba retroativa, devida a partir dos respectivos pagamentos mensais não efetivados, de acordo com o IPCA-E; e os juros moratórios são devidos a partir da citação, segundo os índices de variação mensal estabelecida na caderneta de poupança - TR (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei n.º 11.960/09)”, destacou a magistrada.

Ela encerrou sacramentando:

“Por consequência, extingo o processo com resolução de mérito nos termos do art. 487, I do CPC. Com o trânsito em julgado, deverá a parte autora atualizar os cálculos e requerer o cumprimento da sentença. Se nada for requerido no prazo de 05 (cinco) dias, ao arquivo. Sem custas e sem honorários advocatícios, com fundamento no art. 55 da Lei nº 9.099/95. Sentença não sujeita ao reexame necessário, conforme art. 11 da Lei 12.153/2009”.

CONFIRA A DECISÃO:

"[...] PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA

Tribunal de Justiça de Rondônia
Nova Brasilândia do Oeste - Vara Única
Rua Príncipe da beira, nº 1491, Setor 13, Nova Brasilândia do Oeste/RO, CEP: 76.958-000 Telefone: (69) 3309-8672/ E-mail: nbo1criminal@tjro.jus.br Processo: 7000122-10.2021.8.22.0020 Assunto: Enquadramento, Gratificações de Atividade Parte autora: REQUERENTE: EVA FERREIRA DIAS, CPF nº 05099723810, LINHA 106 km 02, LADO SUL ZONA RURAL - 76958-000 - NOVA BRASILÂNDIA D’OESTE - RONDÔNIA Advogado da parte autora: ADVOGADOS DO REQUERENTE: TELMA GEBER DOS SANTOS, OAB nº RO7076, SANDRA ROCHA NOVAIS, OAB nº RO7386, ISANGELA DE SOUZA DUARTE, OAB nº RO8792, SANDRA CIZMOSKI RAMOS, OAB nº RO8021 Parte requerida: REQUERIDO: ESTADO DE RONDÔNIA Advogado da parte requerida: ADVOGADO DO REQUERIDO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE RONDÔNIA

Sentença

Vistos, Trata-se de indenização por desvio de função cumulada com pagamento de diferenças salariais proposta por EVA FERREIRA DIAS OLIVEIRA, devidamente qualificada nos autos, em desfavor do ESTADO DE RONDÔNIA. Conforme id. 53937485, alega a requerente que foi servidora pública do quadro estatutário do Estado de Rondônia, desde 04/06/1990, lotada na Secretaria de Estado da Saúde-SESAU, na função de Auxiliar de Serviços Gerais, cargo para o qual efetivamente prestou concurso público. Não obstante, logo após sua posse foi cedida ao município de Nova Brasilândia. Afirma ainda que desde que iniciou seu trabalho sempre exerceu função diversa da qual foi nomeada, exercendo inicialmente a função de auxiliar de enfermagem e, posteriormente, técnica em enfermagem, vindo inclusive a buscar formação educacional na citada área através de curso técnico. Aduz que, embora sempre tenha exercido função diversa de sua nomeação, nunca recebeu o valor correspondente a função efetivamente exercida. Atualmente está aposentada. Desta forma, requer indenização pelo desvio de função com o respectivo pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos Auxiliar de Serviços Gerais e Técnico de Enfermagem pelo período de 01/01/2016 a 30/01/2020. Também requereu a concessão de gratuidade judiciária.

Com a inicial juntou documentos. Citado, o Estado de Rondônia apresentou contestação, id. 56020633, em preliminar alegou ilegitimidade passiva argumentando que, embora a requerente tenha sido servidora pertencente ao quadro estadual, a mesma desempenhou todas as suas atividades laborais lotadas nas unidades administrativas do município de Nova Brasilândia d’ Oeste, sendo qualquer responsabilidade atribuída ao município.

No mérito pediu improcedência total dos pedidos alegando que o desvio de função não restou configurado pois a realização de função diversa do cargo de nomeação foi realizada pela autora por livre e espontânea vontade dela própria e em momento algum a mesma demonstrou ter dado ciência da situação ao Estado do Rondônia para que fossem tomadas providências, podendo tal situação configurar improbidade administrativa. Também argumentou que a prática de atividades que não estejam especificadas nas leis disciplinadoras do cargo, mas afetas, por sua natureza, ao cargo ocupado pela autora não caracterizam desvio de função, sendo que tal ato é permitido em situações de emergência e em atendimento a supremacia do interesse público. Em sede de impugnação a contestação a autora alegou que, embora sempre tenha trabalhado no município de Nova Brasilândia do Oeste quem custeava seu salário era o Estado de Rondônia, além de não existir nenhum documento que comprove a cedência formal com ônus ao município, não merecendo prosperar a alegação de ilegitimidade passiva do requerido.

Alegou, ainda, que a realização de funções diversas de seu cargo originário ocorreu por 16 (dezesseis) anos não havendo que se falar em situação emergencial e transitória permitida pela lei que possa justificar a ocorrência de desvio de função sem a devida remuneração correspondente. Requereu a procedência dos pedidos nos termos da inicial e a realização de audiência para coleta de prova testemunhal visando provar o alegado. Por meio de despacho saneador a parte autora foi instada a se manifestar a respeito das alegações de desvio ilegal de função e prática de improbidade administrativa. Acrescentou que as funções por ela exercidas não decorreram de vontade própria, mas da obediência as ordens de seus superiores hierárquicos. Argumentou que também não praticou improbidade administrativa pois atuou em desvio de função por determinação da própria administração pública. Indicou testemunhas. Em audiência de instrução, foram colhidos os depoimentos das testemunhas Herca Fonseca de Matos Silva, Cirlene Alves de Souza e Nedir Cabral Borges. Após vieram os autos conclusos.

É o breve relatório.

Decido.

De início, no que se refere à alegação de ilegitimidade passiva do estado de Rondônia, sob o argumento de que a autora laborou para o município de nova Brasilândia, deve ser rechaçado, pois a requerente é servidora do Estado lotada na Secretária de Estado da Saúde, conforme documentação juntada. Ademais, não há nos autos qualquer prova de que a autora se encontra cedida para os quadros do Município de Nova Brasilândia D’ Oeste. Dessa forma, o Estado de Rondônia é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda. A legislação estabelece que o acesso a carreira pública aos cargos estatutários se dá por meio de concurso público, cujas funções inerentes a cada cargo são delimitadas por disposição legal. Verifica-se no caso em tela que a autora tomou posse em cargo público mediante aprovação em concurso e regular nomeação para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, cujas atribuições a título de exemplificação incluem execução de serviços de limpeza, de prédios públicos, serviços relacionados a copa e cozinha, serviços de organização e conservação de salas e ambientes dos prédios públicos.

No entanto, por determinação hierárquica, a autora passou a exercer função distinta da qual fora nomeada e para a qual fora empossada, tendo inclusive buscado especialização em tal área para desenvolver as atividades para as quais era designada de forma mais habilidosa, tal situação perdurou até sua aposentadoria, período esse em que o requerido foi beneficiado e consentiu, ainda que tacitamente, com tal irregularidade. Beneficiou-se dos serviços de auxiliar de enfermagem e posteriormente técnica em enfermagem pagando menos a outrora servidora. Os documentos apresentados e as testemunhas confirmam o aproveitamento da requerente em função diversa da originária e nenhuma prova foi contraposta pelo requerido para desconstituição.

Através dos depoimentos de testemunhas, colhidos em audiência de instrução comprovou-se que a requerente exercia a função de técnica de enfermagem e que constava seu nome na lista dos técnicos de enfermagem na escala de trabalho fixada no Hospital Municipal e Unidade Mista de Saúde. A testemunhas foram uníssonas em relatar que a requerente praticava tarefas concernentes ao cargo de técnico em enfermagem, qual seja, administração de medicação e soro em pacientes, auxílio a médicos e enfermeiros nos procedimentos cirúrgicos, “circulação” e checagem de sala cirúrgica, aferição de pressão nos pacientes, entre outros. Desta forma entendo que restou configurado o desvio de função sendo legítima a pretensão quanto ao recebimento das diferenças remuneratórias.

Sobre essa questão a súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, em 22/4/2009. Esse também foi o entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça de Rondônia no seguinte julgamento: RECURSO INOMINADO. ESTADO DE RONDÔNIA. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus ao recebimento das diferenças salariais entre o cargo para o qual foi contratado e o efetivamente desempenhado (TJ-RO - RI: 70071172620178220005 RO 7007117-26.2017.822.0005, Data de Julgamento: 29/06/2020). Por fim, observa-se nos autos, que o Estado não foi capaz de trazer qualquer fato capaz de amparar suas alegações de total improcedência da demanda, razão pela qual, o pleito deve ser julgado procedente. A requerente trabalha fora de seu cargo de origem desde o ano de 1990.

Todavia, é preciso se atentar a prescrição quinquenal, giza-se que a requerente ingressou com ação no dia 31/01/2021, sendo assim estão prescritas todas as possíveis indenizações anteriores a 31/01/2016. Considerando que a requerente se aposentou em dezembro de 2019, o período indenizável retroativamente é de janeiro de 2016 até janeiro de 2020. Insta salientar ainda que o requerente não impugnou os valores apresentados pela autora.

Posto isso, julgo procedente a ação proposta por Eva Ferreira Dias Oliveira em face do Estado de Rondônia, para CONDENÁ-LO ao pagamento, a título de indenização, as diferenças salariais dos vencimentos do cargo efetivamente exercido em desvio de função (técnico de enfermagem) com o do cargo auxiliar de serviços gerais, no valor de R$ 21.982,33 (vinte e um mil novecentos e oitenta e dois reais e trinta e três centavos). A correção monetária incidirá sobre a verba retroativa, devida a partir dos respectivos pagamentos mensais não efetivados, de acordo com o IPCA-E; e os juros moratórios são devidos a partir da citação, segundo os índices de variação mensal estabelecida na caderneta de poupança - TR (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei n.º 11.960/09). Por consequência, extingo o processo com resolução de mérito nos termos do art. 487, I do CPC. Com o trânsito em julgado, deverá a parte autora atualizar os cálculos e requerer o cumprimento da sentença. Se nada for requerido no prazo de 05 (cinco) dias, ao arquivo. Sem custas e sem honorários advocatícios, com fundamento no art. 55 da Lei nº 9.099/95. Sentença não sujeita ao reexame necessário, conforme art. 11 da Lei 12.153/2009.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se. Pratique-se o necessário. SERVE O PRESENTE COMO MANDADO DE INTIMAÇÃO/CARTA/OFÍCIO. Nova Brasilândia do Oeste, 28 de abril de 2022.

Denise Pepino Figueiredo Juíza de Direito

[...]",